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6 U 66/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 04.09.2007

Verkündet am 04.09.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig als Vorsitzenden, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwonke und die Richterin am Oberlandesgericht Gieseke

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Juli 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23.1.2007 - 6 U 66/06 - wird aufgehoben, soweit die Berufung des Beklagten wegen seiner Verurteilung zur Zahlung von 271,01 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird das am 27.6.2006 verkündete Schlussurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 12 O 560/04 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 26.276,26 € nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 19.4.2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird das Versäumnisurteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23.1.2007 aufrechterhalten.

Die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von dem beklagten Rechtsanwalt im Wege der Stufenklage Abrechnung eines Fremdgeldbetrages, den der Beklagte im Jahre 1998 für sie vereinnahmte, und dessen Auszahlung.

Die Klägerin betrieb bis zum Jahr 2000 ein Baugeschäft. Im Jahre 1996 beauftragte sie den Beklagten, in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) - 18 O 378/97 - eine Restwerklohnforderung in Höhe von 116.000 DM durchzusetzen. Der Beklagte bestellte sich mit Schriftsatz vom 27.12.1996 zum Prozessbevollmächtigten der Klägerin. In diesem Rechtsstreit erging am 18.2.1998 ein klageabweisendes Versäumnisurteil. Außergerichtlich verständigten sich die Streitparteien dahingehend, dass an die Klägerin ein Vergleichsbetrag in Höhe von 75.000,00 DM zu zahlen war. Dieser Betrag wurde auf das Konto des Prozessbevollmächtigten der Klägerin und hiesigen Beklagten bei der ... Bank AG, Bankleitzahl ..., Konto-Nr. 4197633300 eingezahlt. Nach Zahlung dieses Betrages nahm der Beklagte für die Klägerin den Einspruch gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 18.2.1998 zurück.

Die Klägerin richtete unter dem 11.5.1998 an den Beklagten ein Schreiben (Bl. 43 d. A.), in dem es u. a. wie folgt heißt:

1. Ich habe wie abgesprochen am 8.5.98 den Notartermin wahrgenommen. ...

...

3. Ich werde ab 20.5.1998 bis auf weiteres nicht erreichbar sein. Ich bevollmächtige Sie, alle notwendigen Entscheidungen zu den bekannten Sachverhalten zu treffen.

Sollte das unterzeichnete Mandat nicht ausreichen, bitte bereiten Sie eine entsprechende Vollmacht vor.

Der Beklagte war für die Klägerin auch in weiteren Rechtsangelegenheiten tätig. Hierüber erteilte er unter dem 17.11.1999 insgesamt neun Honorarrechnungen in einer Gesamthöhe von 27.098,02 DM. Zwei dieser Rechnungen betrafen seine Tätigkeit im Vorprozess, aus dem das Fremdgeld stammt. Für die im Vorprozess geleistete gerichtliche Tätigkeit berechnete er 4.287,36 DM und für die außergerichtliche Tätigkeit, die zum Vergleich geführt hatte, 7.203,14 DM. Der Beklagte verrechnete seine Gebührenforderungen mit dem für die Klägerin eingenommenen Fremdgeld in Höhe von 75.000,00 DM.

Am 9.1.2001 ist über das Privatvermögen der Klägerin ein Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet worden (Aktenzeichen 3.2 IK 103/00 Amtsgericht Frankfurt [Oder]). Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin ist nach dem Vollzug der Schlussverteilung mit Beschluss vom 28.8.2002 wieder aufgehoben worden.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin mit ihrer am 21.10.2004 bei Gericht eingegangenen Stufenklage den Beklagten zunächst auf Auskunft über die Einnahmen und Ausgaben des für sie vereinnahmten Fremdgeldes aus dem Rechtsstreit bei dem Landgericht Frankfurt (Oder) - 18 O 378/97 - in Anspruch genommen. Dem Auskunftsbegehren hat das Landgericht durch Teil-Urteil vom 21.3.2005 (Bl. 55 f. d. A.) entsprochen. Daraufhin hat der Beklagte mit Schreiben vom 7.9.2005 eine Auskunft erteilt (Bl. 126-133 d. A.), in der er die von ihm gestellten Anwaltsgebührenrechnungen übersandt hat. Das Landgericht hat durch weiteres Teilurteil vom 6.12.2005 den Beklagten verurteilt, die Richtigkeit seiner Auskunft an Eides statt zu versichern (Bl. 141 f. d. A.). Der Beklagte hat eine entsprechende eidesstattliche Versicherung abgegeben (Bl. 170 d. A.).

Die Klägerin hat in der dritten Stufe die Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung des Betrages in Höhe von 75.000,00 DM (= 38.346,89 €) nebst Zinsen begehrt. Sie hat den Beklagten im Prozess von der Schweigepflicht entbunden (Bl. 37 d. A.).

Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte habe über den Verbleib des Fremdgeldes in Höhe von 75.000,00 DM nicht ordnungsgemäß Rechenschaft abgelegt. Da er den Verbleib des Fremdgeldes nicht ordnungsgemäß belegt habe, sei er zur Bezahlung dieses Betrages an sie verpflichtet. Die einzelnen erteilten Honorarrechnungen seien weitgehend fehlerhaft. Die Aufrechnung mit den entsprechenden Honorarforderungen greife infolgedessen nicht. Das Mandat zum Rechtsstreit 18 O 378/97 Landgericht Frankfurt (Oder) sei fehlerhaft und überhöht abgerechnet worden. Insbesondere habe der Beklagte das Mandat zu Unrecht als zwei verschiedene Angelegenheiten abgerechnet. Der außergerichtliche Vergleich habe zum Rechtszug gehört. Daher sei insbesondere die Rechnung vom 17.11.1999 mit der Rechnungs- Nr. 593/99 zu Unrecht erteilt worden. Der Beklagte habe es außerdem unterlassen, den aus der Gerichtskasse an ihn erstatteten Betrag in Höhe von 395,20 DM als überzahlte Gerichtskosten zu verrechnen. Bei sämtlichen Rechnungen habe es der Beklagte unterlassen, die an ihn gezahlten Vorschüsse zu verrechnen. Bei allen Rechnungen habe es der Beklagte unterlassen, einen 20-bzw. 10-prozentigen Abzug bei dem Rechtsanwaltshonorar für die neuen Bundesländer vorzunehmen. Die Umsatzsteuer sei in falscher Höhe angesetzt.

Die Klägerin hat die Einrede der Verjährung hinsichtlich etwaiger Ansprüche des Beklagten aus den einzelnen Mandaten erhoben.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 38.346,89 € nebst 4 % Zinsen hieraus ab dem 22.08.1998 zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Auch der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Beklagte hat behauptet, er habe den nach Verrechnung mit Honorarforderungen verbleibenden Betrag in Höhe von 47.901,98 DM entsprechend einer Absprache mit der Klägerin an einen ihrer Gläubiger ausgezahlt. Dieser Gläubiger habe über zwei notarielle Schuldanerkenntnisse der Klägerin vom 8.5.1998 in Höhe von insgesamt 200.000,00 DM verfügt. Diese Schuldanerkenntnisse hätten eine Unterwerfungsklausel beinhaltet. Die Klägerin habe ihn mit dem Schreiben vom 11. Mai 1998 bevollmächtigt, diesbezüglich alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen und Entscheidungen zu treffen. Als der Gläubiger an ihn herangetreten sei, habe er den Betrag in Höhe von 47.901,98 DM an ihn ausgezahlt. Dabei sei die vollstreckbare Ausfertigung des Schuldanerkenntnisses übergeben worden. Weitere Personen könnten den Geldfluss bezeugen. Hier bestehe allerdings auf seiner, des Beklagten, Seite ein Interessenkonflikt, da diese Personen ebenfalls zu seinen Mandanten zählten.

Im Übrigen ergebe sich aus dem Umstand, dass die Klägerin die streitgegenständliche Forderung im Verbraucherinsolvenzverfahren nicht angegeben habe, dass das Geld ausgezahlt worden sei. Es sei die Absicht der Klägerin gewesen, das auf dem Fremdgeldkonto eingezahlte Geld an ihrer Insolvenz vorbeizuschleusen. Im Nachhinein sei ihm bekannt geworden, dass die Klägerin von dem entsprechenden Gläubiger einen erheblichen Teil des Geldes in bar zurückerhalten habe. Der Zeuge sei bei mehreren Geldübergaben anwesend gewesen und könne die entsprechende Praxis bestätigen.

Er habe die ihm von der Klägerin erteilten Mandate korrekt abgerechnet. Sämtliche Originalrechnungen über die verrechneten Gegenforderungen in Höhe von 27.098,02 DM habe die Klägerin mit der Post vom 17. November 1999 erhalten.

Das Landgericht hat mit am 27.6.2006 verkündetem Schlussurteil der Klage im Umfang von 26.547,27 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte sei zur Zahlung eines Betrages von 47.901,98 DM (= 24.491,89 €) verpflichtet. Er habe nicht konkret darlegt, wann er diesen Betrag an wen ausgezahlt habe. Deshalb sei er so zu behandeln, als habe er diesen Geldbetrag für sich behalten. In Höhe eines Betrages von 23.078,04 DM könne der Beklagte dem Zahlungsanspruch der Klägerin eigene Honoraransprüche entgegenhalten, insoweit greife die von ihm erklärte Aufrechnung. Soweit er in dem Vorprozess vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) 7.203,14 DM an anwaltlichen Gebühren berechne, sei dieser Betrag um 3.624,89 DM zu hoch. Hinzu kämen 395,20 DM nicht verbrauchte Gerichtskosten, so dass der Beklagte der Klägerin insgesamt 4.019,98 DM (2.055,38 €) zu viel berechnet habe.

Gegen dieses Urteil, ihm zugestellt am 6.7.2006, hat der Beklagte durch bei Gericht am 2.8.2006 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 6.9.2006 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen zu seiner Gebührenforderung im Zusammenhang mit dem Verfahren 18 O 378/97. Er meint, er sei berechtigt, zum einen das gerichtliche Verfahren, zum anderen den Vergleichsschluss als zwei Angelegenheiten abzurechnen. Im Übrigen meint er, er habe ausreichend zur Zahlung an einen Gläubiger der Klägerin vorgetragen. Der von ihm angebotene Zeuge sei zu vernehmen.

Der Beklagte hat den Antrag angekündigt, das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, als er zur Zahlung von 26.547,27 € verurteilt worden ist und die Klage auch insoweit abzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht am 23.1.2007 ist gegen den Beklagten ein die Berufung zurückweisendes Versäumnisurteil ergangen. Gegen dieses Versäumnisurteil, ihm zugestellt am 30.1.2007, hat der Beklagte durch bei Gericht am 12.2.2007 eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt.

Der Beklagte meint, die Klägerin sei wegen des über ihr Vermögen eröffneten Insolvenzverfahrens nicht aktiv legitimiert.

Er behauptet nunmehr, die Klägerin habe das streitgegenständliche Fremdgeld am Finanzamt und den Gläubigern vorbeigeschleust. Nach außen hin sei die Klage abgewiesen worden, mit dem Prozessgegner sei ein Vergleich geschlossen worden. Gleichzeitig habe die Klägerin zwei Schuldanerkenntnisse (Bl. 350-355 d. A.) über jeweils 100.000 DM mit Vollstreckungsunterwerfung zugunsten des Gläubigers P... K... unterzeichnet. Dieser Gläubiger sei sein, des Beklagten, Mitarbeiter gewesen, und habe die Buchhaltung geführt. Er habe für seine "Gläubigertätigkeit" einen Betrag von 10.000 DM erhalten. Der Gläubiger K... habe auf Veranlassung der Klägerin in das Fremdgeld vollstreckt. Die verbleibende Summe nach der Verrechnung mit den Honorarforderungen des Beklagten sei in Teilbeträgen an die Klägerin selbst oder an den Zeugen Se... in bar ausgezahlt worden, der ebenfalls sein, des Beklagten, Mandant gewesen sei. Insgesamt seien so 35.500 DM an die Klägerin bzw. den von ihr eingeschalteten Zeugen Se... geflossen. Dass diese Darstellung den Tatsachen entspreche, ergebe sich aus einem persönlichen Brief der Klägerin an ihn, den Beklagten (Bl. 312-313 d. A.).

Im Übrigen sei die Auszahlung des Fremdgeldbetrages ohne eine konkrete Kontenbewegung erfolgt. Er, der Beklagte, habe von der Vollstreckung an das Fremdgeld für den Gläubiger K... und nicht mehr für die Klägerin verwahrt. Das Geld sei auf dem Konto verblieben, sei aber mit anderer Zweckbestimmung verwahrt und verwaltet worden.

Der Beklagte beantragt nunmehr,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Senates vom 23.1.2007 das angefochtene landgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das am 23.1.2007 verkündete Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Die Klägerin hält das landgerichtliche Urteil für richtig. Der Vortrag des Beklagten im Einspruchsverfahren sei verspätet.

Die Akte des Verfahrens 18 O 378/97 des Landgerichts Frankfurt (O) lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das am 23.1.2007 verkündete Versäumnisurteil des Senates war weit überwiegend aufrechtzuerhalten. Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hat überwiegend keinen Erfolg.

Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung von 26.276,26 € (= 51.391,89 DM) verurteilt. In dieser Höhe steht der Klägerin ein Anspruch auf das vom Beklagten vereinnahmte Fremdgeld gemäß den §§ 675, 667 BGB zu. Insoweit war das die Berufung zurückweisende Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Die weitergehende Verurteilung erfolgte zu Unrecht. Insoweit war das Versäumnisurteil aufzuheben, das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

I. Die Klägerin ist aktiv legitimiert.

Zwar ist über ihr Vermögen mit Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 9.1.2001 -3.2 IK 103/00 - das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Verfahren ist jedoch mit Beschluss vom 28.8.2002 gemäß § 200 Abs. 1 InsO aufgehoben worden, nachdem die Schlussverteilung vollzogen war.

Ist das Insolvenzverfahren aufgehoben, kann der frühere Insolvenzschuldner Forderungen einziehen, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Etwaige Verfügungsbeschränkungen sind entfallen.

II. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Herausgabe des von ihm unstreitig für sie im Jahre 1998 vereinnahmen Fremdgeldes zu.

Der Fremdgeldbetrag von 75.000 DM ist um 23.078,04 DM zu kürzen, so dass 51.921,96 DM verbleiben. Die Klägerin hat die entsprechende auf der Verrechnung mit begründeten Honorarforderungen des Beklagten beruhende teilweise Klageabweisung nicht angegriffen.

Da dem Beklagten in der Angelegenheit Ko... über die vom Landgericht zuerkannten Gebühren weitere Ansprüche in Höhe von 271,01 € zustehen, war das landgerichtliche Urteil insoweit abzuändern und auf die Berufung des Beklagten die Klage in dieser Höhe abzuweisen.

1.) Die Klageforderung ist nicht verjährt. Auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils wird insoweit Bezug genommen. Die Klageschrift mit der Stufenklage ist dem Beklagten noch vor dem 31.12.2004 zugestellt worden.

2.) Der Beklagte hat Ansprüche in Höhe von 27.098,02 DM zur Aufrechnung gestellt. Insgesamt hat der Beklagte 3.489,91 DM zuviel berechnet. Diesen Betrag muss er der Klägerin bezahlen. Das Landgericht hat angenommen, er habe 4.019,98 DM zu viel berechnet. Das landgerichtliche Urteil ist deshalb um 530,07 DM (mit einer Rundungsdifferenz: 271,01 €) zu korrigieren.

a.) Für seine Tätigkeit in dem vorausgegangenen Klageverfahren, aus dem das streitgegenständliche Fremdgeld stammt, und für dessen vergleichsweise Erledigung hat der Beklagte zwei Rechnungen gestellt (Bl. 129-130 d. A.), weil er den Prozess und die außergerichtliche Behandlung derselben Forderung als zwei Angelegenheiten angesehen hat.

Berechnet hat der Beklagte 4.287,36 + 7.203,14 DM = 11.490,50 DM. Er hat jedoch nur Anspruch auf 8.395,79 DM. Er hat mithin 3.094,71 DM zuviel berechnet, nicht - wie das Landgericht angenommen hat - 3.624,78 DM zuviel.

Zutreffend hat das Landgericht zunächst erkannt, dass außergerichtliche Vergleichsverhandlungen nach dem hier noch zur Anwendung gelangenden § 37 Nr. 2 BRAGO zum Rechtszug gehören, sie werden daher durch die Prozessgebühr abgegolten. Eine Geschäftsgebühr kann daneben nicht entstehen, genauso wenig wie eine Besprechungsgebühr.

Der Beklagte hat von sich aus bei den gerichtlichen Gebühren einen Gebührenabschlag von 20 % vorgenommen, bei den außergerichtlichen Gebühren einen solchen von 10 %, weil die Klägerin ihren Wohnsitz in den neuen Bundesländern hatte. Der Ermäßigungssatz von 20 % galt bis zum 30.6.1996, er ist mit Wirkung ab dem 1.7.1996 auf 10 % festgesetzt worden. Maßgeblich für die Frage, welcher Ermäßigungssatz gilt, ist die Frage, wann der Auftrag zur Erledigung der Angelegenheit erteilt worden ist, § 134 BRAGO. Die Klägerin hat im vorausgegangenen Klageverfahren selbst im Jahre 1994 das Mahnverfahren eingeleitet. Der Beklagte hat sich erst am 27.12.1996 als ihr Prozessbevollmächtigter bestellt. Dass der Auftrag an den Beklagten insgesamt vor dem 1.7.1996 erteilt worden wäre, so dass alle Gebühren um 20 % zu kürzen wären, hätte die Klägerin darlegen müssen. Dies hat sie nicht getan. Die Gebühren sind deshalb lediglich um 10 % zu kürzen.

Der Beklagte kann deshalb für die Vertretung der Klägerin folgende Gebühren beanspruchen:

b.) Gegenüber der vorstehend berechneten berechtigten Gebührenforderung des Beklagten kann die Klägerin ihrerseits mit einem Betrag von 395,20 DM aufrechnen.

Das Landgericht Frankfurt (Oder) hat an den Beklagten 395,20 DM überzahlte Gerichtskosten erstattet. Der Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass er die Gerichtskosten aus eigenen Mitteln verauslagt hat. Er hat diesen Betrag deshalb an die Klägerin auszukehren. Er reduziert die Aufrechnungsforderung des Beklagten.

c.) Die Gebührenforderung des Beklagten ist nicht verjährt. Die Rechnungen datieren alle auf den 17.11.1999. In diesem Zeitpunkt standen sie der Forderung der Klägerin aufrechenbar gegenüber. Damit konnte der Beklagte die Aufrechnung erklären, § 390 Satz 2 BGB a. F. Dies hat das Landgericht zutreffend festgestellt. Die Klägerin hat die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts auch nicht angegriffen.

3.) Der weitere Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 24.491,89 € ist nicht durch Erfüllung erloschen, § 362 BGB.

Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, ist der Beklagte darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass er den Anspruch der Klägerin erfüllt hat. Auf die entsprechenden zutreffenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil wird Bezug genommen.

Der Beklagte hat schon seiner Darlegungslast nicht genügt. Denn er hat weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung noch bis zum ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ausreichend vorgetragen, die Klageforderung erfüllt zu haben.

Der Vortrag des Beklagten in seinem Einspruchsschriftsatz zu Erfüllungshandlungen in den Jahren 1998, 1999 und 2000, kann nicht mehr berücksichtigt werden. Er ist zum einen nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist erfolgt, so dass er mangels einer Entschuldigung für das späte Vorbringen nicht mehr zugelassen werden kann, §§ 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO. Im Übrigen steht seiner Zulassung auch § 531 Abs. 2 ZPO entgegen, weil nicht ersichtlich ist, dass einer der dort genannten Zulassungsgründe vorliegt.

Selbst wenn man jedoch das Vorbringen des Beklagten zulassen würde, würde dies nicht zu einer Abweisung des Zahlungsanspruches der Klägerin insoweit führen, als er nicht durch Aufrechnung mit Gebührenansprüchen des Beklagten erloschen ist.

Auch das Vorbringen des Beklagten in der Einspruchsschrift rechtfertigt nicht die Annahme, dass er den Zahlungsanspruch der Klägerin erfüllt hat.

Der Beklagte meint zu Unrecht, eine Erfüllungswirkung sei schon dadurch eingetreten, dass er das der Klägerin zustehende Fremdgeld auf seinem Konto seit der Vollstreckung des Gläubigers K... ohne eine konkrete Kontenbewegung nunmehr für diesen verwahrt habe. Zwar hat er behauptet, der Gläubiger habe in das Fremdgeld vollstreckt. Dass eine Pfändung des Kontoguthabens erfolgt wäre, trägt er demgegenüber jedoch nicht vor. Eine Kontenpfändung lässt sich auch den vorgelegten Kontoauszügen nicht entnehmen. Ist dementsprechend davon auszugehen, dass das Fremdgeld auf dem Fremdgeldkonto des Beklagten verblieben ist, kann eine nach außen nicht manifestierte Änderung des Fremdgeldgläubigers eine Erfüllung der Verpflichtung des Beklagten, das Geld an die Klägerin auszukehren, nicht herbeiführen.

Im Übrigen hat der Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, wann er welche Beträge direkt oder indirekt an die Klägerin ausgezahlt haben will, so dass er gemäß § 362 Abs. 1 und 2 BGB von seinen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin aus dem streitgegenständlichen Schuldverhältnis frei geworden wäre.

Die vorgelegten Kontoauszüge aus dem Jahre 1998, die Barauszahlungen in Höhe von insgesamt 7.500 DM ausweisen, geben für seine Behauptungen nichts her. Das Konto des Beklagten ist - wie der Auszug Nr. 135 zeigt, auf dem der Eingang des Fremdgeldes in Höhe von 75.000 DM ersichtlich ist - nicht extra für die Klägerin angelegt worden, es war vielmehr ein bestehendes Konto, auf dem auch andere Beträge verwahrt und von dem andere Zahlungen vorgenommen wurden. Anders sind die teilweisen Schwärzungen der Auszüge auch nicht zu verstehen. Dass die abgehobenen Beträge gerade solche sind, die der Klägerin zustehen, ergibt sich aus diesen Kontoauszügen deshalb nicht.

Dass im Jahre 1998 insgesamt 9.000 DM an die Klägerin geflossen sind, ist nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Dass überhaupt Barabhebungen vom Konto des Beklagten erfolgt sind, ist ohnehin nur in Höhe von 7.500 DM belegt. Eine Übermittlung dieser Beträge an die Klägerin ist darüber hinaus nicht nachvollziehbar vorgetragen. Soweit der Beklagte behauptet hat, diese Beträge seien teilweise in seinem Büro an die Klägerin selbst, manchmal an Dritte, beispielsweise an den Zeugen Se... in C... ausgezahlt worden, fehlt hierzu Vortrag, wer welchen Betrag wann entgegengenommen hat. Außerdem hat der Beklagte nicht erläutert, warum der Zeuge Se... berechtigt gewesen sein soll, Beträge mit Erfüllungswirkung für die Klägerin entgegenzunehmen. Die pauschale Behauptung, die Aushändigung der Barbeträge an den Zeugen Se... sei "in Absprache mit der Klägerin" erfolgt, ist nicht ausreichend.

Für seine Behauptung, die Klägerin habe im Oktober 1999 5.500 DM bei Herrn K... abgeholt, hat der Beklagte keinen Beweis angeboten. Er hat sich lediglich auf eine Parteivernehmung der Klägerin berufen. Dies ist angesichts der Tatsache, dass andere Beweismittel zur Verfügung stehen, unzulässig, § 450 Abs. 2 ZPO. Der Beklagte hätte den Gläubiger K... als Zeugen benennen können. Dies hat er nicht getan.

Der Vortrag des Beklagten, der Zeuge Se... habe von April 2000 bis November 200 insgesamt 21.000 DM erhalten, rechtfertigt die Annahme der Erfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber der Klägerin nicht, weil er - wie bereits ausgeführt - nicht hinreichend dargelegt hat, warum der Zeuge Se... diese Beträge mit Erfüllungswirkung für die Klägerin entgegen nehmen konnte.

Auch das undatierte Schreiben der Klägerin, das der Beklagte erstmals im Termin zu mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 23.1.2007 mit der Erklärung überreicht hat, es datiere vom 1.9.2002, beweist seinen Vortrag nicht. Darin bedankt sich die Klägerin zwar bei ihm für seine " 'indirekte' Unterstützung - die empfohlene Abtretung - ", ohne die sie das "InsO Verfahren (nicht) geschafft (hätte)". Allerdings lässt sich dem weder entnehmen, dass mit der erwähnten "Abtretung" die von der Klägerin vorgenommene Ausstellung von zwei Schuldanerkenntnissen gemeint ist, noch dass die Klägerin das vom Beklagten vereinnahmte Fremdgeld vollständig erhalten hat.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 und 2 ZPO. Die in geringfügigem Umfang gegenüber dem landgerichtlichen Urteil weitergehende Klageabweisung führt weder zu einer Veränderung der vom Landgericht ausgeworfenen Kostenquote noch zu einer teilweise Kostenbelastung der Klägerin mit Kosten des Berufungsverfahrens. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung